Distrato na incorporação: quando a retenção de 50% é válida segundo o STJ

O número de distratos em contratos de incorporação imobiliária voltou a crescer nos últimos anos, e com ele a discussão sobre quanto a incorporadora pode reter dos valores pagos quando o comprador desiste do negócio. A resposta não é fixa: depende de como o empreendimento foi estruturado juridicamente e de como o contrato foi redigido — e é justamente nesse ponto que decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudam o jogo para quem incorpora.

O que diz a Lei do Distrato sobre retenção de valores

A regra geral do art. 67-A da Lei 4.591/64

A Lei nº 13.786/2018, conhecida como Lei do Distrato, inseriu o art. 67-A na Lei de Incorporações (Lei nº 4.591/1964) para disciplinar, de forma objetiva, a resolução do contrato por iniciativa do adquirente. A regra geral prevê a retenção pela incorporadora da pena convencional, limitada a um percentual do valor pago, cobrindo despesas administrativas, tributos, corretagem e demais custos já incorridos com a venda.

Por que o patrimônio de afetação muda o patamar de retenção (§5º)

O diferencial está no §5º do art. 67-A: quando o empreendimento está submetido ao regime de patrimônio de afetação — mecanismo que segrega o patrimônio da incorporação do patrimônio geral da incorporadora, protegendo os recursos destinados àquela obra específica —, a lei autoriza uma retenção maior, de até 50% dos valores pagos. A lógica é a de que, nesses casos, a desistência do comprador afeta diretamente o fluxo de caixa que sustenta a obra e os demais adquirentes daquele mesmo empreendimento.

A divergência recente no STJ — 3ª Turma x 4ª Turma

Apesar de a lei prever expressamente o patamar de 50% para empreendimentos afetados, a aplicação prática do dispositivo ainda divide o STJ.

O entendimento da 4ª Turma: retenção de 50% validada em empreendimentos afetados

Em julgamento de 2026, a Quarta Turma do STJ validou cláusula contratual que previa retenção de até 50% dos valores pagos em contrato de promessa de compra e venda submetido ao regime de patrimônio de afetação, celebrado já na vigência da Lei nº 13.786/2018. O entendimento foi o de que uma cláusula que não extrapola o limite expressamente autorizado por lei não pode, por si só, ser considerada ilegal ou abusiva — cabendo a quem alega abusividade demonstrar concretamente o excesso, e não à incorporadora provar a ausência de prejuízo.

A posição da 3ª Turma: limite de 25% mesmo com afetação

Em sentido diverso, a Terceira Turma do STJ, em decisões de dezembro de 2025, aplicou o teto de 25% de retenção mesmo em empreendimentos submetidos ao patrimônio de afetação, sob o argumento de que as normas do Código de Defesa do Consumidor devem prevalecer sobre a disciplina específica da Lei do Distrato nas relações de consumo.

O que isso significa na prática enquanto o tema não é pacificado

A divergência entre as Turmas ainda não foi resolvida em sede de recurso repetitivo, o que significa que o resultado de uma ação de distrato pode variar conforme o órgão julgador. Para a incorporadora, isso reforça — e não enfraquece — a importância de uma estruturação contratual tecnicamente correta: quanto mais alinhada a cláusula estiver aos requisitos legais e aos critérios que o próprio STJ já reconheceu como legítimos, maior a chance de a retenção de 50% prevalecer mesmo diante da divergência.

Quando a retenção maior é considerada legítima (e não abusiva)

Proporcionalidade entre a multa e o valor pago

Um critério recorrente na jurisprudência do STJ é o da proporcionalidade: a retenção só é reconhecida como abusiva quando se demonstra concretamente que o percentual é desproporcional ao valor efetivamente pago e aos custos suportados pela incorporadora com aquela venda específica. Cláusulas que replicam o percentual e as condições previstas em lei, sem extrapolar os limites do art. 67-A, tendem a ser mantidas.

O papel do dever de informação e da transparência contratual

A validade da cláusula de retenção também depende do cumprimento do dever de informação previsto na legislação consumerista. O percentual de retenção, as hipóteses de incidência e a forma de cálculo devem estar redigidos de maneira clara no contrato e, idealmente, já sinalizados desde a oferta e o material publicitário do empreendimento — reduzindo o espaço para alegação de surpresa ou desequilíbrio contratual pelo adquirente.

Como estruturar o contrato para proteger o empreendimento

Submeter o empreendimento ao regime de patrimônio de afetação

A afetação patrimonial é o primeiro passo para acessar o patamar de retenção de 50%. Além do benefício direto na retenção em caso de distrato, o regime também isola o empreendimento de riscos ligados a outras obras ou a dívidas gerais da incorporadora, reforçando a segurança jurídica do negócio como um todo.

Redigir a cláusula penal com parâmetros objetivos e proporcionais

A cláusula de retenção deve detalhar o percentual aplicável, a forma de cálculo sobre o valor pago e, sempre que possível, indicar objetivamente os custos que ela visa cobrir (comissão de corretagem, tributos incidentes sobre a venda, despesas administrativas e de publicidade). Esse detalhamento facilita a demonstração de proporcionalidade caso a cláusula seja questionada judicialmente.

Documentar a comunicação clara ao adquirente desde a oferta

Manter registro de que o percentual de retenção, o regime de afetação e as condições de eventual distrato foram informados de forma acessível ao comprador — no material de vendas, no quadro-resumo do contrato e no ato da assinatura — fortalece a defesa da incorporadora em caso de disputa judicial.

Cuidados para não perder a validade da cláusula em juízo

Entre os erros mais comuns que levam à redução judicial da retenção estão: cláusulas genéricas que não especificam o percentual ou a base de cálculo; ausência de registro do regime de patrimônio de afetação no cartório de imóveis; falta de clareza na oferta sobre as condições de desistência; e omissão do dever de informação ao longo da relação contratual. Revisar periodicamente a minuta padrão à luz da jurisprudência mais recente do STJ é hoje parte essencial da gestão de risco jurídico do empreendimento.

Conclusão

A divergência entre as Turmas do STJ sobre o teto de retenção em distratos não elimina a possibilidade de a incorporadora reter até 50% dos valores pagos — pelo contrário, reforça que essa possibilidade existe e é reconhecida pelo próprio Tribunal, desde que o empreendimento esteja corretamente estruturado sob o regime de patrimônio de afetação e o contrato observe os critérios de proporcionalidade e transparência exigidos pela lei e pela jurisprudência. Revisar a minuta contratual e a estruturação jurídica do empreendimento antes do lançamento é a forma mais eficaz de reduzir a exposição a distratos desfavoráveis.